Esat Sener – Medeni Kanun

Hukukta iki sistem vardır. Biri, eylemleri asla müeyyidesiz bırakmamak, öteki ise, Kanunda müeyyidesi mevcut olmayan bir eylemden dolayı, kişi hakkında bir işlem yapmamak. Ceza Hukukunda Genel kural, suçsuz ceza olamıyacağıdır. Nitekim TCK.nun 1’inci maddesinde, ikinci sistem açıkça vurgulanmış, Kanunsuz ceza olmayacağı ilkesi kabul edilmiştir. Biz ayrıntıyı bir tarafa bırakıyor, sadece kurala işaret etmekle yetiniyoruz. Medenî Hukuk alanında ise durum az önce belirtilen Ceza Kanununun tersinedir. Yâni bir eylem, hiç bir zaman ve hiç bir suretle müeyyidesiz bırakılamaz. Đşte Medeni Kanunun 1’inci maddesi bu kuralı benimsemiş, Hâkimin, hangi esaslara göre karar vereceğini belirttikten sonra, tamamlayıcı bir kurala yer vermiştir. Buna göre, Hâkimin, incelediği konuda, açık veya üstü kapalı (zımnî) bir kural tespit edememesi halinde örf ve âdetten yararlanmasını emretmiş, bu da bir sonuç vermezse, kendisi Kanun koyucu olsa idi, Kanuna ne şekilde bir hüküm koyacak idi ise, işte o yolda Kanun boşluğunu doldurup uyuşmazlığı çözmek yetkisi vermiştir. Bu kural, Hâkimliğin yâni hüküm verme yetkisinin azametini (büyüklüğünü) göstermektedir. Mensubu olduğum ve ömrümün kırk yılı aşkın bölümünü mesleğe verdiğim için Hâkimlik müessesesinden gurur ve kıvanç duyuyorum. Emekliliğimde, bu şerefle teselli bulup yaşamaktayım. Hukuk yaratırken Hâkimin üzerinde duracağı hususlar vardır: 1- Hâkim, benzeri olaylardan kıyas yolu ile yararlânmalıdır. 2- Hukukun genel prensiplerini gözden uzak tutmamalıdır.

3- Koyduğu kural, genellikle ana kuralların ayrığı (istisnası) olacağı için, gerekli dikkat ve itinayı (özeni) göstermelidir. 4- Hâkimin koyduğu kural bağımsız, yâni, tek başına hükme yeterli olmalıdır. 5- Boşluk doldurulurken, Kanun koyucunun Medenî Kanun ile genel olarak varmak istediği amaç ve koyduğu hükümlerin özleri ve sözleri ölçü olarak alınmalıdır. Boşluk doldurulurken, çeşitli şekilde hareket edilir. Ya mevcut bir örf veya âdet teyit edilir ya mevcut bir hükmün eksik yanı tamamlanır veya Kanunu değiştirici (tedil edici) nitelikte bir kural konulur. Hemen ifade edelimki, Kanun boşluğu daima açık olmaz. Kanunlarda zımnî (örtülü = üstü kapalı) boşluklar da vardır. Đşte Hâkim, bu gibi hallerde de boşluğu doldurınak için Medenî Kanunun 1’inci maddesindeki yetkisini kullanır. Hâkime, Kanun boşluğunu doldurma yetkisinin tanınmasının sebebi, onun önüne gelen her davada mutlaka bir hüküm vermekle yükümlü olması zorunluluğudur (HUMK. 573). Aksi halde Hâkim, bu yüzden meydana gelen zararı tazmin etmekle yükümlü olur. Kanunlarda bazan boşluk olabilir. Söz gelimi: Medenî Kanunda boşanmış eşlerden, velâyet Hakkına sahip olmayan ana veya babanın çocukla kişisel ilişki kurma Hakkı Medenî Kanunun 148’inci maddesinde yazılıdır. Ama, büyük baba veya büyük analar bakımından maddede bir açıklık veya bir atıf yoktur. Đşte Y.

Đç.Bir. Kurulunun, 18.11.1959 günlü ve 12 bölü 29 sayılı kararında onlara bu Hak tanınmış, bu suretle Kanun boşluğu doldurulmuştur. Bu Đçtihadı Birleştirme Kararından önceki dönemde davaya bakan her Hâkim, kendi içtihadına göre bu boşluğu doldurmakta idi. Hâkimlikçe, Kanun boşluğu doldurulurken, tarafların zararları dengelenerek konulacak kuralın, yaşamsal (hayatî) ihtiyaçları karşılayacak nitelikte olmasına dikkat edilmeli, ahlâk ve adaba aykırı olmayacak, toplumda Hukukî güvenliği (itimadı) zedelemeyecek kapsamda olmasına ve mer’î (yürürlükteki) Hukukî düzenle çelişmeyecek, Hakkaniyete ters düşmeyecek vasıf taşımamasına özen göstermelidir. EMSAL KARARLAR VE ĐLKELER -1- Hâkim, Kanundaki gizli ve açık boşluğu, kendisi Kanun koyucunun yerine geçerek doldurur. 6570 sayılı Kanunun yalnız 2 ve 3 üncü maddeleri iptâl edilmiş olup diğer maddelerin hükümleri olduğu gibi yürürlükte bulunmaktadır. Đptâl edilmeyip yürürlükte kalan maddeler uygulanırken, sınır aramak gerekecektir. Ancak, yürürlükteki maddelerin dayandığı 2 ve 3 üncü maddeler iptâl edilmiş olduğundan bu konuda bir boşluk bulunmaktadır. Gerçekte bu boşluğu Kanun koyucunun doldurması gerekir. Kanun koyucu henüz bunu yapmadığına göre, sınırlama için Kanunî bir hüküm bulamayan Hâkim, Medenî Kanunun 1’inci maddesi uyarınca bu boşluğu dolduracak ve kendisi Kanun koyucu olsaydı bu olay için nasıl bir kural koyacak idiyse, o kuralı bulacak ve ona göre hüküm verecektir. (Y.’ın 18.

11.1964 günlü ve 2 bölü 4 sayılı Đçt. Bir. K.) -2- Hâkim, hüküm verirken ilmî ve kazaî içtihatlardan yararlanır. Medenî Kanunumuzun birinci maddesine göre Kanunun yorumunda, lâfzı kadar ruhu da esas teşkil eder. Her hüküm, lâfzı ve ruhu ile kontrol edilmek gerekir. Bazı müelliflerimiz ve yabancı müelliflerden bilhassa Egger ile bu müellif tarafından zikredilen diğer müellifler, Medenî Kanunumuzun 15’inci maddesinin gayesine göre tefsirine (gai tefsire) taraftar görünmektedirler. Bu itibarla, Medenî Kanunun birinci maddesinin ikinci fıkrasına göre, Mahkemelerin ilmî ve kazaî içtihatlardan istifade etmesi hususundaki işaretine uygun olarak yapılan bu inceleme dahi ekseriyetin görüşünü teyit eder mahiyette bulunmaktadır. (Y.’ın 9.3.1955 günlü 22 bölü 2 sayılı Đçt. Bir. K.

’nın gerekçesinden) -3- Medenî Kanun olaylara özü ve sözü ile uygulanır. Kanun hükümlerinin, sadece Kanunun lâfzına göre değil, hem lâfzına ve hem de ruhuna göre yorumlanması ve Kanunun lâfzına dayanılarak konuluş maksatlarına aykırı sonuçlara varılmasına meydan bırakılmaması, bugünkü Hukuk ilminin ve tatbikatının ana kaideleridir. (Y.’ın 4.2.1959 günlü ve 14 bölü 6 sayılı Đçt. Bir. K.’nın gerekçesinden) -4- Kanunun amacı aranırken, ilk iş, metinden çıkan anlamı bulmaya çalışılmalıdır. Kanunun hükmünün manasını tayin etmekte ilk esas, metnin meydana geldiği sözlerden çıkan manadır. Ancak, bu şekilde metne verilmesi gereken mana, hükmün Kanuna konulmasıyle güdülen gayeye aykırı neticeler doğuracak olduğu takdirde, lafzından çıkan mana yerine, Kanunun ruhundan çıkan manaya göre hüküm verilmesi gerekir ki, bu durum, Medenî Kanunun birinci maddesinde kabul edilen, Kanunun lafzıyle ve ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde tatbik olunacağı kaidesinin neticelerindendir. (Y.’ın 27.3.1957 günlü ve 1 bölü 3 sayılı Đçt.

Bir. K.’nın gerekçelerindendir) -5- Evlilik devam ederken çocukların eşlerden birine teslimi ve öteki eşle çocuk arasında kişisel ilişki kurulması konusunda, ne yapılacağına dair Kanun boşluğu Mahkemelerce doldurulmalıdır. Taraflar evli olup, fiilen ayrı yaşamaktadırlar. Davacı koca, müşterek çocukları (G.)’ın davalının yanında bulunduğunu ve görmesine eşinin engel olduğunu ileri sürerek çocukla kendisi arasında kişisel ilişki (şahsî münasebet) kurulmasını istemiştir. Boşanma sırasında veya boşanma ya da ayrılık kararından sonra ana baba ile çocuklar arasında kişisel ilişkiyi düzenleme görevi Asliye Hukuk Mahkemesine ait (MK. 137, 148) olmakla beraber, tarafların fiilen ortak hayatı tatil etmiş (ortadan kaldırmış) olmaları hali için Kanımda bir açıklık yoktur. Her ne kadar Sulh Hâkimine bazı görevler verilmiş ise de (MK. 161, 163; HUMK. 8, 500) verilen görev, birliği ayakta tutmak ve yürütmek, eş ve çocuklar için nafaka vermek, ayrı mesken edinmek gibi tedbirleri almaktan ibarettir. Eşlerin zıtlaşarak fiilen yanında bulundurdukları çocukların öteki tarafca görülmesine engel olma yolundaki davranışlarını önlemek ve buna çözüm bulmak “aile birliğini koruma” kapsamına girmez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.11.1967 günlü 245 bölü 512 sayılı kararında da öngörüldüğü gibi ortada bir Kanun boşluğu söz konusu olup Hâkimin bunu doldurması ve kişisel ilişki düzenlemesi gerekir.

Sulh Hâkimine özel görev verilmediğine göre genel kuraldan ayrılmak mümkün değildir. Öyle ise düzenleme Asliye Hukuk Hâkimine aittir. (Y.2.HD.nin 3.2.1987 günlü ve 606 bölü 907 sayılı kararı) -6- Boşanmamış eşlerin müşterek çocuklarının, ana-babadan kimin yanında kalacağı hususunda, Medenî Kanunda boşluk olduğu için, bunu Hâkim doldurur. Taraflar fiilen ayrı yaşamaktadırlar. Davacı baba, ana yanında bulunan müşterek çocuk (C) nin kendisine teslimini istemektedir. Boşanma sırasında veya kişisel ilişkiyi düzenleme ve velâyeti kullanma görevi Asliye Hukuk Mahkemesine ait (MK. 137, 148) olmakla beraber tarafların fiilen ortak hayatı tatil etmiş (ortadan kaldırmış) olmaları hali için Kanunda bir açıklık yoktur. Her ne kadar bazı Kanunlarda Sulh Hâkimine bazı görevler verilmiş ise de (MK. 161, 163; HUMK. 8, 500), verilen görev, birliği ayakta tutmak ve yürütmek, eş ve çocukları için nafaka vermek, ayrı mesken edinmek gibi tedbirleri almaktan ibarettir.

Eşlerin zıtlaşarak fiilen yanında bulundurdukları çocukların öteki tarafca görülmesine engel olma yolundaki davranışlarını önlemek ve buna çözüm bulmak “aile birliğini koruma” kapsamına girmez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.11.1967 günlü 245 bölü 512 sayılı kararında da öngörüldüğü gibi ortada bir Kanun boşluğu söz konusu olup Hâkimin bunu doldurması ve çocuğun kimde kalacağını belirlemesi gerekir. Bu konuda Sulh Hâkimine özel görev verilmediğine göre genel kuraldan ayrılmak mümkün değildir. Öyle ise görev Asliye Hukuk Hâkimine aittir. Bu bakımdan görevsizlik kararı verilmesi gerekirken Sulh Mahkemesince karar verilmesi isabetsizdir. (Y.2.HD. 18.9.1984 günlü ve 7436 bölü 6646 sayılı kararı) B. MEDENĐ HAKLARIN ŞÜMULÜ I. Genel hükümler Madde 2- Herkes, Haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada hüsnüniyet kaidelerine riayetle mükelleftir (1).

Bir Hakkın sırf gayrı ızrar eden suiistimalini Kanun himaye etmez (2). ĐMK. 2; 1) MK. 3, 216, 159 f-2, 508, 527, 579, 618, 650, 651, 699, 701, 901, 902, 903, 904, 906, 907, 931; BK. 20, 21, 48, 82, 93, 165, 194, 454, 536; T.Tic.K. 56, 57, 110; HUMK. 67 bölü son, 90, 422, 444; ĐĐK. 280; 2) MK. 24 f-1, 656. 661 ve mü., 709, 714. Maddenin Sadeleştirilmiş Şekli Herkes Haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken, iyi niyet kurallarına uymakla yükümlüdür. Bir Hakkın, sırf başkasını zararlandırmak için, kötüye kullanılmasını Kanun korumaz.

AÇIKLAMA VE YORUM Haklar kullanılırken ve borç altına girilirken, iyi niyetle hareket edilmesi asıldır. Haklar, başkasını zararlandırma amacı ile kullanılamaz. Böyle bir durumu Kanun korumaz. O halde, bir kimsenin, yararına bir Hukukî durumun doğabilmesi için, onun iyi niyetli olması gerekir. Aksi halde yararına hiç bir Hak doğmaz. Đşte bu hükümle, Kanuna karşı hileler önlenmiş olmakta, uyandırılan itimada aykırı davranmalar cezalandırılmakta, özet olarak, Hak duygusu böylece her şeyin üstünde tutulmaktadır. Bu hükmün bir amacı da, herkesin Haklarını keyfemayeşa (gönlünün istediği gibi) değil, disiplin içinde ve başkalarının Hakları ile denge kurarak kullanılmasını sağlamaktır. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için, birkaç küçük örnek verelim: 1- Evin seçimi kocaya aittir. (MK. 152). Fakat koca, bu Hakkını kötüye kullanarak, genelev sokağında bir ev bulup, Mahkemeye başvurarak ihtar kararı verilmesini ister ve bu yere eşini çağırırsa, seçme özgürlüğünü kötüye kullandığı için, yaptığı ihtar geçersiz olur.

.